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Yu Keping, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press, (2000)．[8]进入20世纪，西方出现对法治主义的反思与批判，形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。

即公部门与私部门角色分配并不会使国家在达成有公共利益价值之任务时，居于次要地位，该国家权利形成之变迁就是与私部门合作，且自我控制之调控组成，国家权力之行使实质并未改变。其中，影响最深远是实施挹注私人资金（Private FinanceInitiative, PFI），引进民间资金、技术、管理能力，在公、私合作之架构下，从事干预行政、给付行政、基础设施行政之公共任务，达成高效率、高效果之行政目的，舍契尔夫人于1996年成立之公私合伙方案（Public Private Partnership Program），在公私财政会议（Private Finance Panel）督导下，辅导地方政府引进私人资金，推动私企参与地方自治之建设与服务。

即公共价值下之服务质量、公正、确定、低价、负责（accountability）及守法（integrity）系自然法则，应有政府保护，必须建构PPPs之契约制定及稽核管制之中。即利害关系人和公共政策之形成过程，公共价值成为两者权力竞赛之博弈。于此，正凸显出德国社会行政法之价值，其将公民社会基本权纳入行政法各论下之行政任务，故属于公私合伙之社会给付契约，自然限缩于公法效果之合作契约，框架在行政程序法之章节之中。美国在PPPs之发展过程中，行政法学界多以私有化（privatization）契约外包（contract out）、委外代工（outsourcing）或市场化（marketization）等专有名词处理之。从英国审计部报告，似乎可以断定，英国实施PPPs已逾20年，迄今成效良好，达到物超所值之评量。

行政法各论下之行政任务，不可能由具有私法性质之合作型契约予以达成，无论该行政任务之内容系PPPs之国家投资或政府采购。而以此来反思于基础建设之行政上，决策者自然必须以利害关系之趋势来决定行政优先之秩序，以取得公共价值之平衡，防护机制就是公法上政府契约与私法上之政府契约间之分野。教会以及宗教性的活动归还社会，成为公共社会生活的一部分，个人的自由选择成为宗教信仰的唯一依据，国家宪法的责任只是为了保护和捍卫个人的各项自然权利，包括自由信仰的权利，信仰活动成为一种公共产品，教会成为一种公益产品的加工厂和道德的孵化器。

我们大致可以得出这样一个结论，即政治性的一群人，他们之所以能够构成一个政治社会，例如城邦国家或周制天下，不外乎基于两个方面的原因： 一个是政治社会（群体生活）既符合人性中群的需要，又能够通过合作满足物质生产，并共同抵御外侵。〔24〕从宗教与宪法关系的角度看，这场永恒的斗争意味着什么呢？ 在笔者看来，还是要回到人性，实际上它不过是人性之内在的自我斗争在群性或社会性的历史之展现，或在政治历史中的展现。另外一种则是世俗政治，它体现为封建国家的宪法制度。这一点在早期现代也是重要的，因为，基督新教，尤其是加尔文教派所诉求的是建立一个神权国家，并以此对抗世俗的天主教国家体制。

现代国家的宪法如果不保护这种权利，就不配其成为国家，其权力就缺乏正当性与合法性，人民就有权利推翻这个国家的政府，选举另外一个政府，实施新的宪法。另外一个便是既符合人性中心灵安顿的诉求，又能够使个体信仰获得秩序的保障，并共同形成一个精神性的团契。

所以，古代中国的礼制也就是中国的宪法，西方古典的希腊、罗马社会也同样有各自的宪法制度。国会不得制定设立宗教或者限制其自由实践的法律。但是，需要指出的，新教改革，特别是其倡导的个人心灵的信仰自主性，为这个现代政治和现代社会之发生与扩展开辟了一条通衢大道。无论是在古典希腊、罗马，还是在古典中国（夏商周三代之制），祭祀制度都是重要的制度，构成了古典政制的核心环节，统治权由此出，司法权由此出，宣战权由此出。

〔18〕（三）从教父神学到经院哲学的基督教与宪法伴随着古典的宗教国家之衰落的乃是人类历史上第一次自我意识的觉醒，这一点似乎中西方皆然。对于第一修正案第一款，在美国的司法历史上有着不同的理解，对此，有学者归纳为分离派、协调派和中立派三种，也可以将它们分为保守派、改革派和综合派三种。卢梭已经预感到他的公民宗教之不可行，而法国大革命则是用数万人的头颅印证了这个公民宗教的破产，至于斯大林的极权国家、中国的文化大革命，则不过是这个故事几个世纪之后在东方国家的悲剧性重演。如果说现代宪法以及由此构造的现代国家是完全基于个人自由原则而建立起来的，那么这个原则在宗教信仰领域就需要修正，即这个宪法应该提供一种不同于个人绝对主义的法源，或者说，要提供一个不同于社会契约论的宪法构造原则，从而抵消现代宪法对于个人权利的高扬。

也就是说，现代宪法并非神权政治，只是为了人的高贵和尊严，为了心灵的寄托，设置了这样一个高级法的背景，仅仅是背景，因为个人是自由的，宪法保护这种自由。由此可见，在古典社会私人宗教、个体信仰并不重要，古典法律或宪法所捍卫的乃是国家宗教、公共信仰，一个人只有投入于、献身于这种公共信仰，才成其为人，具有法律的人格，享有应得的权利和义务。

至于如何对待敌人，可以审时度势、权宜折冲，例如，罗马的殖民帝国主义是一种方式，华夏中国的华夷之辨、天下体系则是另外一种方式。为此，他首创了公民宗教，即通过把一个神圣的主权人格推崇到神的地位，从而打造革命建国之信仰，由此才能抵御人民的腐化堕落，才能维系共和国的存续安康。

每一个基督徒并不需要教会担任中介，尤其是教会权力作为中介，直接就可以因信称义，获得救赎。〔27〕具体到制度层面，这个现代性的政治与法律必然是从对基督教神权和封建制王权两个方面的革命开始的，其发酵就是文艺复兴运动，其前奏就是宗教改革和启蒙运动。在中世纪情况有所变化，由于业已出现了个人意识的觉醒，个人无论是在宗教信仰还是在封建国家那里都占据了重要的地位，教会法和封建法并不能完全排斥个人的人格和权利，但这个个人性毕竟仍然被限制在一个政教合一的基督教神权政治的框架和神权与王权二元对峙的世俗框架之内。关于美国宪法第一修正案产生的历史背景及其多方面的意义，关于美国法院基于第一修正案第一款所做的一系列司法判例，以及围绕着它们进行的各种分析研究，可谓汗牛充栋，对此笔者并不准备展开论述。说祭祀是宪法，原因在于其不仅仅是个人性或家族性的典章制度之起源，而且它们已经上升到国家政治的高度，从一家一族之崇拜转换为一种国家社稷，〔7〕无论这个国家是王制还是（贵族）共和制，皆通过祖先崇拜与一个神秘的未知世界加以沟通，并受到它的确认、佑护和祝福。应该说，宪法除了赋权与规范权力，还有一种安顿心灵的功能，宪法不是宗教神学，不具有精神超越性的功能，但它却可以为精神生活，为宗教信仰提供制度支撑，没有宗教性或精神性的诉求，宪法不可能传续下去，也不可能为人民所接受。

从宪法功能来说，就是提供一种心灵安顿的秩序保障。第一，基督教建国乃是以一种隐秘的方式，而不是直接以教权方式建立一个现代国家，这个隐秘的政治神学之关键，在于现代政治的宪法构架，即通过一种看似中立性的宪法制度，构建一个立法、执法与司法之三权分立制衡的国家体制，来实现一个基于个人权利保障的世俗目标，据此看似心灵、宗教以及信仰问题被消解了，被交给社会了，实现了一个神权与政权的切割，现代政治以及宪法国家只是处理人世间的事务，与心灵安顿和终极信仰无涉，政治的归政治，宗教的归宗教，宪法制度为此确立了各自的权界。

政教关系是西方乃至人类文明史上一个极其复杂而又重要的关系，从人类社会产生之日起，就必然面临这个关系问题，而如何解决它们之间的张力关系，实际上也构成了人类社会得以存续的一个重要的制度标准。由于祭祀把世俗社会与祖先和神灵庇佑联系在一起，谁拥有祭祀的权力，谁就握有宣告统治合法性权力。

在此实际上马上就面临一个问题：这个宪法是指什么？它在哪里？显然，仅就信仰世界来说，基督教是不需要宪法的，信仰世界属于纯粹的心灵领域，不需要处理与他人的外在行为关系，例如，修道院式的苦行僧就无所谓宪法问题。第二，政教如何分离？这是一个关键的问题。

但是，中世纪的神权与王权的对峙，从严格的意义上说，还不属于现代意义上的政教分离。这些东西虽然是根本性的，但在漫长的中世纪，在政教合一的基督教世界以及实际上的神权与王权的二元对峙的历史斗争中，它们一直是被压抑的主题，是被遮蔽起来的火山岩浆。总之，赋权与规范权力，这是古典宪法的基本特征，至于分权制衡和权利保障，则是宪法作为政治法的一种具体的形式或技艺，随着时代之不同而呈现出不同的形态。在人类历史上，严峻的问题在于宗教与政治或者人的精神治理与人的社会治理并不是完全一致的，那种政教合一的人类生活形态虽然在历史上曾经存在了相当长的一段时间，但随着历史的变化时至今日已成为过去。

对此，美国最高法院 1947 年在艾沃森诉教育委员会案的判决书中作了明确解释： 无论是州政府还是联邦政府，都不得以公开或隐蔽的方式参与任何宗教组织或集团的事务。另一方面它更是对国家权力的限制，即不得限制宗教自由，不得进入人们的信仰领域。

中国的前贤和文化精英早就有亡国不等于亡天下之说，有三代之治在英美之说，〔39〕这样的胸襟和气量，才是我们文教立国之精神所在。只有握有这两种权柄，一个统治者或一种统治制度才能得以安全持续并获得人民的承认和服从。

古典社会的一切政治权力，从军事权、统治权、治理权、司法权到执行机构，上至君主下到官吏，还有相关的一系列制度设置，都因祭祀之加冕而具有了权能、合法性乃至神圣性。这些虽然都不同于现代政治中所谓的成文宪法，但它们所起到的作用，却是类似现代政治的宪法，政治赋权和规范权力，并且保护个人的权利。

在此所说的分离只是在一种公共政治的层面上，在一种宪法所调整的国家治理的制度框架内的分离，所以这种分离是一种有限的分离，一种消极性的分离，一种通过分离而把人类社会的巨大的矛盾和冲突限定在一个范围内加以消减和弥合的政治策略。如果信仰只是一个人彻彻底底心灵的慰藉和信奉，与他人无涉，那么，这个个人认信的宗教就与宪法彻底无关，然而基督教不是这样的，他要拯救所有人，是普世宗教，而且有救世主，有使徒、教父，还有教会。大革命期间的革命家们在非常短暂的时刻实践了卢梭的这个公民宗教计划，他们确实在消灭了基督教之后，为人自己创造了一个新宗教，即人的神化宗教，用伏尔泰的话说，没有上帝，也要创造一个上帝。上述所言只是新教改革的一个方面，伴随着新教改革，欧洲历史进入到一个新的时期，紧随其后，在欧洲各国相继发生了启蒙运动，在启蒙思想观念的冲击下，欧洲的旧制度被摧毁，天主教会也被一扫而倒。

第二，现代宪法确实为个人信仰自由提供了最大的选择空间，这是过去的政教合一的体制乃至新教政治所无法比拟的，强调个人自由选择与自我治理的权利和意志，这无疑是现代政治的一个最大特点，也是自由主义的核心原则。此时的社会是基督教政教合一的宪制与教权和王权斗争的结合，个人的自由与平等被遮蔽。

第一，信徒之间的世俗的治理问题。现代人之所以不同于古代人（在此语境下包括中世纪的人），在于现代人的基本属性发生了重大的变迁，与此相关的心灵、宗教与宪法的关系也就发生了重大的变化，如果说在古典社会是一个政教合一（非基督教的）的国家社稷体制，中世纪封建社会是一个基督教主导的准政教合一（神权与政权二元对峙的）的体制，那么早期现代则开始了一个政教分离的体制。

在下卷中，托克维尔指出，正是宗教克服了现代人内在固有的物质主义倾向，而让共同体的生活成为可能。因此，如何处理信徒之间的关系，心灵性与世俗性的关系，此岸性与彼岸性的关系，就得有一种法则。

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